האם לא קיים כל גורם הרתעה כנגד נשים המבצעות גניבת זרע בחוסר תום לב ובכוונה תחילה? האם לא זכאי הגבר לשיפוי מהאישה בשיעור המזונות שחויב לשלם לקטין, וזאת באשר הקטין נולד, לטענתו, מ"גניבת זרע" שביצעה האם? על פי המשפט הריאליסטי הפוזיטיבי, גם במקרים בהם גבר מקיים יחסי מין מזדמנים עם אישה שאין לו עימה כל קשר, והיחסים ביניהם "נושאים פרי", אותו הגבר מהווה אביו של הילד שייוולד לכל דבר ועניין, לרבות תשלום דמי מזונות חודשיים וקיום הסדרי ראייה עם הילד. במלים אחרות, מפגש חד פעמי ולא זהיר עם אישה שאין לגבר עימה כל קשר או כל גמירות דעת לקיים עימה כל קשר, עלול (או עשוי) להוביל לקשר ארוך, משמעותי ומחייב בכל הכרוך בגידול ובדאגה לצרכי הילד, וזאת כאשר בפועל לא קיים כל גורם הרתעה כנגד נשים המבצעות גניבת זרע בחוסר תום לב ובכוונה תחילה. בפסק הדין תמש 964601/97 פלוני נגד אלמונית, שנדון בבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב, הגיש גבר הודעת צד ג' כנגד אשה ובה טען, שהוא זכאי לשיפוי מהאשה בשיעור סכום המזונות שחוייב לשלם לקטין, וזאת משום שהקטין נולד, לטענתו, מ"גניבת זרע" שביצעה האם. הטענה היתה שהאם יצרה כלפיו מצג כוזב, שהיא משתמשת באמצעי מניעה, ועל יסוד ההצהרה הנ"ל, הגבר קיים עמה יחסי מין. הגבר השתית את תביעתו על הפרת חוזה, עילת התרמית (ס' 56 לפקודת הנזיקין) ועילת הרשלנות (ס' 35 לפקודת הנזיקין).ב הנזק הכספי הנטען הוא בגובה שיעור המזונות, שחויב התובע לשלם למזונות הקטין שנולד. כבוד השופט גייפמן דחה את תביעתו של הגבר אך ציין כי : " ספורים מקראיים, היכולים לעלות כדי גניבת זרע מצינו בספר בראשית. כזה הוא הסיפור על בנותיו של לוט, שהתעברו מאביהם לאחר שהשקוהו יין, ושכבו עמו בשנתו (בראשית יט, לא). כזה הוא גם הסיפור על תמר, כלתו של יהודה, שביקשה להתעבר מחמה, לאחר שאחי בעלה סירבו להקים זרע לאחיהם. הסיפור המקראי מספר, שתמר הסתירה את זהותה והציגה את עצמה כזונה (בראשית לט, כו)…………………… ……….". כבוד השופט גייפמן הוסיף והדגיש כי : " אי שימוש הגבר באמצעי מניעה, בבחינת "יזהר השוכב", לכל היותר הוא בגדר "אשם תורם", ואין בו כדי לפטור את האישה, כשמועלית נגדה טענה של מצג כוזב. טענה נוספת שמושמעת היא, שגלולות למניעת הריון אינן בטוחות לחלוטין, ואין לאדם שליטה אבסולוטית באפשרויות הביולוגיות היכולות לנבוע מקיום יחסי מין. גם טענה זו אינה יכולה לפטור אשה, כשמועלית נגדה טענה של מצג כוזב, באשר נכונות ליטול סיכון מועט אין פירושה מוכנות ליטול סיכון רב.בגבר המקיים יחסי מין עם אשה, בין בעקבות פתוי ובין בלעדיו, אחראי לתוצאות הטבעיות של מעשיו. פיתוי אינו מעשה מרמה. מי שאינו יכול לעמוד בפיתויים לסוגיהם אינו פטור בשל כך מאחריות למעשיו". המשפט מצפה שההורה יבודד את הטענות בדבר "גניבת זרע" ממערכת היחסים מול הקטין שנולד, ויעלה אותן אך ורק במערכת היחסים שבין ההורים, וגם אז מימוש השיפוי מוגבל לאי פגיעה כלכלית בקטין, עפ"י ההלכות של הסדרי שיפוי בענייני מזונות של קטינים."
באותו פסק דין, כבוד השופט גייפמן, בחן שתי שאלות בעניין זה: הראשונה, עוסקת בתחום העובדתי הקונקרטי, והשאלה השנייה עניינה בתחום הנורמטיבי של מדיניות שיפוטית וגורס כי: " תוכן ההסכמה הנטענת":נלהיבעל אך לא להתעבר", עובר לקיום יחסי המין בינו לבינה, לא היתה בה כדי כוונה ליצירת יחסים משפטיים בין הצדדים. המעמד של "חדר המיטות" , גרס כבוד השופט גייפמן, מותיר ספק ברצינות האפשרות של גיבוש דפוס משפטי של חוזה.ו עוד נקבע כי " האינטימיות של התחום, שכולו בתחום צנעת הפרט, והאוטונומיה של בני – הזוג, דורשת, ככל שניתן, שהיחסים יוסדרו בינו לבינה ללא מעורבות גורם חיצוני.נהתוכן הפנימי של ההסכמה נשלט מחוץ לעולמם של דיני החוזים. אין המדובר רק בנושא אינטימי – אישי אלא גם בנושא של אי שינוי סטטוס אישי (הורות). בהעדר גמירת דעת ליצור קשר משפטי, בתחום אינטימי זה, אין בפנינו חוזה הנשלט ע"י דיני החוזים. גם בתחום המשיק של דיני המשפחה, אין נפקות להסדרים, שבני משפחה מסכימים עליהם בחיי יום – יום, ושאינם מתכוונים להעניק להם כוח של הסכם מחייב. ראו:ב דברי ATKIN L.J. (1919) בעניין FALFOUR V. BALFOUR. גם בתחום של יחסי חברה גרידא, אין הכוונה ליצור יחסים משפטיים. בספרות המשפטית מובא לעניין זה, לצורך המחשה, אירוע שגבר מזמין אשה לנשף, וההזמנה מתקבלת.ב ומכאן לדיני הנזיקין. דיני הנזיקין מגינים על מגוון רחב יותר של אינטרסים, מעבר לאינטרס של כיבוד הסכמים, עליו אמונים דיני החוזים.ו להבדיל מהעילה החוזית, מצוי התובע, במישור הנורמטיבי, על קרקע מוצקה יותר בעילה הנזיקית של תרמית, שנדונה בתביעה של "גניבת זרע". פרשה הקרובה במאפייניה לתביעה של "גניבת זרע" נדונה בעניין ע"א 511/73 חייט נ' כהן פ"ד כט (2) 428. בפרשת חייט חויב גבר לשלם לאשה פיצויים בנזיקין בשל עוולת התרמית. הוכח שהיה היצג כוזב של הגבר, שהוא גרוש, ועקב כך נתפתתה האשה וקיימה עמו יחסי מין. בנוסף לעילה של "תרמית" עשויה לקום גם עילה נזיקית של "רשלנות", בתביעה שנושאה "גניבת זרע" ".
לבסוף, דחה כבוד השופט גייפמן את תביעת הגבר.
קביעתו זו של כבוד השופט היא ההלכה ד'היום ונראה שבאופן עקיף, נוצר יתרון מהותי לגניבת זרע לעומת שימוש בתרומת זרע מבנק הזרע , שכן, "הליך" גניבת הזרע, הינו פשוט וטבעי ואינו כרוך באמצעים כירורגיים מלאכותיים כגון "הזרעת זרע". ובנוסף, מתקבל "בונוס" והוא היכולת לבחור את האב שילווה את הילד למשך כל ימי חייו, וישא בתשלום דמי המזונות החודשיים עבור הילד. בשעה שלא יהיה כח הרתעה, כנגד נשים פנויות המקיימות יחסים אינטימיים עם גבר באופן חד פעמי, בכוונה תחילה ובחוסר תום לב, יתכן ואותן נשים תעדפנה להמשיך ולבצע גניבת זרע ולהסתתר תחת הכסות של טובת הילד, תוך השתת חיובים על הגבר – האב למשך כל ימי חייו. עניין זה בהחלט ראוי להוות חומר למחשבה לכל המעוניין!
דוד סער, עו"ד
