כבוד השופטת אספרנצה אלון מבית המשפט לענייני משפחה הקריות, דנה בסוגייה זו בפסק הדין: תמ"ש 13530/08, "משפחה חדשה" ואח' נגד היועץ המשפטי לממשלה ואח' (שניתן ביום 06/12/2009) קבעה, כי אין כל מניעה להתיר זאת, במקרה בו המנוח ביטא את רצונו הברור להעמיד לעצמו צאצאים,לאישה שלא הכירה אותו בחייו, לעשות שימוש בזרעו להפריה, והדבר אינו מנוגד לתקנת הציבור ולשיקולי טובת הילד. דובר בגבר, שנפטר בגיל 22 ממחלת הסרטן, אשר הפקיד את זרעו בבנק הזרע בטרם החל בטיפול הכימותרפי. האשה שביקשה להרות מזרעו,היתה כבת 40, שלא הכירה את המנוח או את משפחתו בחייו, פנתה להוריו בבקשה להרות מזרעו. ההורים נתנו הסכמתם והאישה פנתה לבית המשפט בבקשה לאפשר לה לעשות שימוש בזרע לצורך הפריה. האישה טענה, כי המנוח הביע בחייו את רצונו להמשכיות והעמדת צאצאים ונתן לכך ביטוי בהפקדת מנות הזרע. בנוסף טענה, כי יש לאפשר לה לממש את זכותה להורות וכן לאפשר לילד לדעת מיהו אביו. מנגד, נטען ע"י היועץ המשפטי לממשלה,כי לא הוכח רצון המנוח להעמיד צאצאים לאחר מותו עם אישה שלא הכיר,וכן כי שיקולי טובת הילד ותקנת הציבור,כל אלה, מחייבים את דחיית הבקשה. השופטת אספרנצה אלון ציינה עוד כי " בהיעדר הסדר חקיקתי מחייב ועל בסיס הנתונים הייחודיים של המקרה שבפניי, אין לי אלא לפסוק לפי מיטב הבנתי, אמונתי, ניסיון חיי והשכל הישר". נקבע עוד, כי נקודת המוצא עליה מבוססות הנחיות היועמ"ש, לפיה רק קשר נישואין יכול להעיד על הרצון בהבאת ילדים לעולם, אינה בהכרח נכונה היום, נוכח השינויים הגדולים שעבר מושג המשפחה בחברה הישראלית, שאף מצאו ביטוי במשפט.במציאות זו, מתן היתר להפרייה מסוג זה, אינו פוגע בתקנת הציבור. באשר לטובת הילד נקבע, כי גם שיקולים אלה מובילים למסקנה כי עדיפה הפרייה מזרע של נפטר, על תרומת זרע אנונימית, שכן הראשונה מאפשרת לילד להיות חלק ממשפחה מורחבת ולדעת מיהו אביו, על כל המשתמע מכך. השופטת ציינה בקבלתה תביעת האשה, כי: " הקדמה הטכנולוגית הובילה לכך כי ההולדה לא תהיה עוד תופעה ייחודית לאנשים חיים- גם המת יכול להביא, לאחר לכתו לעולם האמת, צאצאים. ואולם, השאלה האם ראוי להתיר הפריית זרע של אדם שנפטר בגופה של אישה, לא מוסדרת עד ליום זה בחקיקה ראשית ואף אין כל הלכה מחייבת בעניינה". לעניין זה יפים דבריו של השופט חשין: "לעיתים נוצר פיגור רב בזמן, והחלל הנוצר בין מועד הישגי הטכנולוגיה והמדע, לבין מועד הדין, יוצר מבוכה בחיי החברה. גם באין פיגור בזמן, לא תמיד ערוכים ומתוקנים הלבבות לספיגה ולעיכול של הישגי המדע והטכנולוגיה" (בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1), 419 (2002))……….".
כבוד השופטת אספרנצה אלון הדגישה עוד, כי: " הסוגיה שבפניי מורכבת, רגישה ונוגעת לשורש ההוויה האנושית; המבקשת, חפצה לעשות שימוש בזרעו של ע', אותו כלל לא הכירה בחייו, ורצונו של ע'- לא הובע באופן מפורש. על כן, בבואי לבחון האם יש להיעתר לתובענה- נדרשת אני למעשה לאזן בין אינטרסים העומדים זה כנגד זה או אולי זה לצד זה: אינטרס המנוח (בעל הזרע)-בכלל זה עליי להכריע האם הוכח רצונו המשוער של ע' בהעמדת צאצאים לאחר פטירתו והאם העובדה שלא הייתה לע' בת זוג בחייו שוללת מעיקרא את רצונו להעמיד צאצאים לאחר מותו; אינטרס האם המיועדת; אינטרס הצאצא העתידי (טובת הילד); והאינטרס החברתי".
בית המשפט מתרשם מעדות הוריו של המת והאמין לעדותם כי רצונו המשוער של בנם היה להוליד ילדים מזרעו לאחר מותו והוא אף ציווה עליהם לדאוג לכך במפורש. בית המשפט גם מתרשם מהפקדת זרעו של המנוח בבנק הזרע עוד בחייו ולומד מכך שהמנוח, שהיה חולה ומודע לאפשרות שלא יחלים ממחלתו, ראה לנגד עיניו את האפשרות כי הזרע המוקפא ישמש להפריה כאשר הוא עצמו לא יהיה בין החיים והסכים לכך. בית המשפט קובע כי מבחינת עקרון טובת הקטין הצפוי להיוולד – עדיף כי יוולד מתרומת זרע של אדם ספציפי שנפטר מאשר מתרומה אנונימית. קטין כזה אמנם יחשב ביולוגית יתום אך הוא יזכה בסבים ובני משפחה מורחבת. בית המשפט שוקל את החשש שמא הקטין הצפוי להיוולד ישמש כגלעד לאביו המת – אך דוחה אותו בטענה כי כך (בתרומה מזרע המנוח) וכך (בתרומה אנונימית) נועד הקטין להיוולד למשפחה חד הורית. בית המשפט מוצא כי הפריה מתרומת זרע של המנוח (להבדיל מתרומת זרע אנונימית) עולה בקנה אחד עם זכות הקטין לדעת את זהות אביו, לדעת את העבר הרפואי, ליהנות ממשפחה מורחבת ומעבר היסטורי קיים ולהימנע מגילוי עריות.
בעניין זה, יש לזכור יפים הם דבריו של כבוד השופט מנחם אלון (בדימוס) בפסק הדין ע"א 1482/92 הגר נ' הגר פ"ד מז (2) 793, 801-802:
"ואף זו הלכה פסוקה היא, כי כבוד האדם בענייננו, משמעו בראש ובראשונה כבוד המת, היינו רצונו המפורש או המשוער של הנפטר, וכבוד החיים, היינו רצון משפחת הנפטר, אוהביו ואהוביו, המבקשים לכבד את זכר הנפטר".
דוד סער, עו"ד
