ארז דיין נ' עו"ד משה שוחטמן

האם שימש התובע כעובדו של הנתבע או שמא ניהל התובע את עסקו של הנתבע שניתן לו כמשמורת ע"י הנתבע – זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. מחודש 7/06 לנתבע עסק בחדר בביתו שמהותו ייצוג חברות ביטוח בתביעות שיבוב ושיפוי, תביעות המתנהלות בין חברות הביטוח לבין עצמן באמצעות הליך בוררות שמנהל מוסד לבוררות בשם "בנועם" (להלן:"העסק").

2. "בנועם" מנהל את התביעות באמצעות רשת האינטרנט, לרבות דיונים און-ליין בין בעלי הדין.

3. מחודש 9/07 החל הנתבע התמחותו במשרד עורכי הדין י. וינרוט.

4. מחודש 8/07 ועד 3/09 עבד התובע בעסקו של הנתבע. במסגרת זו ניהל התובע את כל ההליכים המשפטיים בייצוג חברות ביטוח בתביעות שיבוב ושיפוי. הנתבע נתן בידי התובע את מפתחות דירתו.

5. התובע ניסח והגיש מסמכים וכתבי טענות, ניהל את כל ההליכים, השתתף בדיונים און-ליין ולמעשה ייצג את חברת הביטוח בתביעות שיבוב ושיפוי.

6. במהלך ההתקשרות בין הצדדים קיבל הנתבע את כל שכר הטרחה מחברת הביטוח והעביר לתובע את כל שכר הטרחה על התיקים שעליהם עבד התובע. שכר הטרחה שהתקבל בגין תיקים שעליהם עבד הנתבע, הועבר לנתבע.

7. לאחר שסיים הנתבע את התמחותו, חזר הנתבע לעבוד בעסקו.

8. בחודש 2/09 פנה הנתבע אל התובע והציג לו 2 הסכמי עבודה חדשים.

9. בסוף חודש 3/09 עזב התובע את העסק.

טענות הצדדים

טענות התובע:

10. עם תחילת התמחותו של הנתבע במשרד עורכי הדין, לא יכול היה הנתבע להמשיך ולנהל את עסקו במשרה מלאה ועל כן פנה אל התובע, שהיה חברו, על מנת שיאייש את עבודתו השוטפת.

11. עבודתו של התובע בוצעה מידי יום במשך 7-5 שעות, 5 ימים בשבוע.

12. הנתבע פיקח באופן הדוק על עבודתו של התובע, כפי שהדבר עלה מתכתובת המיילים שבין הצדדים.

13. מחודש 8/07 ועד 12/07 הנפיק הנתבע תלושי שכר לתובע.

14. מתחילת שנת 2008 ביקש הנתבע מהתובע כי שכרו ישולם באמצעות חשבוניות מטעמי מיסוי. לשם כך פתח התובע בשנת 2008 עוסק מורשה. שכרו של התובע בשנים 2009-2008 שולם לו כנגד המצאת חשבוניות.

15. שכרו של התובע לאורך תקופת עבודתו שולם באיחור קבוע של שבועיים.

16. בשל מחדלו של הנתבע, שלא הגיש במועד את דו"חות המס, נוכה באופן אוטומטי 30% מס במקור מהכספים שקיבל התובע.

17. עם סיום התמחותו של הנתבע ושובו אל העסק ביקש הנתבע להרע את תנאיו של התובע והציג לו 2 הסכמי עבודה, אשר למעשה הפחיתו של שכרו. התובע סירב לקבל את השינוי.

18. הנתבע נותר חייב לתובע שכר לחודש 12/08 עקב קושי כלכלי של הנתבע וסירב לשלם לתובע כספים אלה אלא בכפוף לחתימתו על כתב ויתור.

19. התובע התפטר מעבודתו בשל סירובו של הנתבע להמשיך ולהעסיקו בתנאי העסקה שהיו עד לסמוך להתפטרותו של התובע.

20. התובע עותר לתשלום פיצויי פיטורים, דמי הבראה, פדיון חופשה והחזר בגין קיזוז של 30% ממשכורת חודש 3/08. כן נתבעות עמלות בתיקים שבהם טיפל התובע בסך 34,916 ש"ח.

טענות הנתבע:

21. התובע חתם על כתב ויתור ששולל מהתובע אפשרות להגיש תביעה כספית כנגד הנתבע.

22. התובע לא ביקש לבטל את כתב הויתור עד להגשת תביעתו לבית הדין.

23. לא שררו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

עדויות:

שמעתי את עדותו של התובע ומטעם הנתבע העיד הנתבע ומר משה עציץ, שהיה בחלק מהתקופה שותף לדירתו של הנתבע.

הכרעה:

לאחר ששמעתי את העדויות בתיק, עיינתי במסמכים ובחנתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות.

האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים ?

על המבקש להוכיח כי אומנם מתקיימים יחסי עובד ומעביד בינו לבין לגוף לו נתן התובע שירות, מוטל הנטל להוכיח זאת (ראה לעניין זה דב"ע שנ/147-3מלונות דן בע"מ נ' מיכאל ברנט פד"ע כ"ג 176, 181 וכן בג"ץ 319/78 שמן תעשיות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד ל"ד (2) 75).

לאורך השנים נקבעו בפסיקה מבחנים שונים על מנת לבחון קיומם של יחסי עובד מעביד:

"מבחן הפיקוח", "מבחן ההשתלבות" ו"המבחן המעורב".

בית הדין הארצי בפסק דינו המנחה דב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת נ' כפר רות (פד"ע כ"ד 535), התווה מספר סימני היכר לקביעת זהותו של המעביד: האופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם, מי קיבל את העובד לעבודה, מי קבע את תנאי הקבלה ומי שיבץ אותו בעבודה, מי קבע את מכלול תנאי השכר של העובד, מי פיקח על עבודתו, למי הבעלות על אמצעי הייצור, האם העבודה אשר עבורה נשכר העובד נעשית לצורך עסקו המרכזי של המשתמש בעבודה והאם יש למשתמש עסק משלו במסגרתו משולב העובד.

להלן אבחן את מערכת היחסים שבין הצדדים על פי מבחני הפסיקה:

א. מבחן הפיקוח:

על פי מבחן הפיקוח והשליטה עלינו לבחון מהי מידת הפיקוח שהיה לנתבע על אופן ביצוע עבודתו של התובע.

מהעדויות התברר כי הנתבע לא פיקח על עבודתו של התובע. ראשית, הנתבע היה עסוק בהתמחותו במשרד עורכי הדין וינרוט ושנית, ככל הנראה, סמך על התובע שהיה חברו. המיילים שצורפו על ידי התובע אין בהם כדי להעיד על פיקוח מצידו של הנתבע אלא לכל היותר על קשר בין הצדדים במהלך ההתקשרות.

עדות התובע לפיה עבד 8-7 שעות בממוצע ביום נסתרה על ידי ראיות הנתבע. מהעדויות עלה כי התובע הגיע בשעות הנוחות לו ואיש מעולם לא פיקח על שעות עבודתו. כך גם העידו הנתבע ומר עציץ. עיקר עבודתו של התובע נעשתה באמצעות האינטרנט כך שבוודאי שלא ניתן לדעת מה היו שעות עבודתו של התובע ולא ניתן היה לפקח עליו.

"ש. כשאתה אמרת שהוא היה מגיע ב- 10,11, 12 ומתי שנמאס לו היה הולך – מתי זה היה שנמאס לו ?

ת. זה לא היה מוגדר. הוא יכול היה ללכת ב- 14:00, אחרי ארוחת צהריים לא לחזור פתאום. אם היה נמאס לו והיה מחליט ללכת ב- 15:00 הוא היה הולך בשלוש, הוא לפעמים היה מחליט לפי שכר הטרחה שהיה מגיע לו אם ללכת…."

(עדות מר עציץ, עמ' 15 לפרוטוקול שורות 17-13)

התובע היה עצמאי בפעולותיו, בהגעתו למשרד, במספר התיקים שבהם טיפל, בצורת הטיפול בתיקים וקיבל את מלוא שכר הטרחה.

זאת ועוד, עת יצא התובע לחופשה לא העלה בדעתו לדרוש ימי חופשה:

"ש. את ימי החופשה שאתה לקחת אתה דרשת בזמן עבודתך ?

ת. תשלום בגינם ? לא."

(עדות התובע, עמ' 7 לפרוטוקול שורות 2-1)

ב. צורת ההתקשרות:

שכר הטרחה שהתקבל מחברת הביטוח בעבור התיקים שבהם טיפל התובע הועבר במלואו לתובע, כפי שהעיד התובע:

"ש. אותם תיקים שהיו מיוחסים לנתבע האם קבלת עליהם שכר טרחה כלשהו ?

ת. מה זאת אומרת ? תיקים שהוא עבד עליהם לא קבלתי שכר טרחה.

ש. ז"א היו תיקים בטיפולך שקבלת מאה אחוז תגמול עליהם והיו תיקים מעטים שהיו בטיפולו והוא קבל את התגמול עליהם ?

ת. כן. לא מעטים. מה שהוא עבד הוא קבל ומה שאני עבדתי קבלתי."

(עדות התובע, עמ' 6 לפרוטוקול שורות 22-20).

הנתבע שימש למעשה צינור להעברת כספים אלו.

"ש. האם אתה הוצאת חשבונית ללקוח גם על תיקיך וגם על תיקי ארז ?

ת. העברתי חשבונית ללקוחה על כל הסכומים ברוטו כולל התיקים שלי וכולל של התובע."

(עדות הנתבע, עמ' 9 לפרוטוקול שורות 2-1).

ואילו שכר הטרחה שהתקבל בעבור התיקים שבהם טיפל הנתבע הועברו לנתבע. לכן ברי כי הייתה קיימת הפרדה מוחלטת של עבודתו של התובע מעבודתו של הנתבע והנתבע לא הרוויח מאומה מההתקשרות, למעט העובדה כי התובע למעשה שמר על העסק.

עדותו של הנתבע הייתה מהֵימנה בעיניי ולפיה התובע הגיש לו חשבון לתשלום שכ"ט והנתבע העביר לו תשלומים אלה מבלי לבדקם, אשר כאמור היו 100% מהשכ"ט שהתקבל עבור התובע בגין התיקים שבהם טיפל (עדות הנתבע, עמ' 9 לפרוטוקול שורות 10-4).

כמו כן הסכמת התובע למעבר (1/08) לקבלת תמורה כנגד חשבוניות מתלושי שכר מהווה אף היא ראייה כי התובע לא ראה במערכת ההתקשרות יחסי עובד ומעביד ומחקירתו של הנתבע עלה כי אם הלקוחה הייתה מעלה את שכר הטרחה הרי שהתובע היה מקבלם במלואם (עדות הנתבע בעמ' 11 לפרוטוקול שורות 32-10 וכן עמ' 12 לפרוטוקול שורות 16), דבר נוסף המעיד על עצמאותו של התובע.

ג. מבחן ההשתלבות:

התובע השתלב בעסקו של הנתבע ותפס את מקומו של הנתבע בעסק בעת התמחותו של הנתבע, לטעמנו, לא במובן של מבחן ההשתלבות במסגרת יחסי עובד ומעביד. הנתבע העביר לתובע את עסקו"AS IS" כעצמאי בדיוק כפי שהתובע היה שוכר את עסקו של הנתבע ומשלם לו תמורה בעבור השכירות.

<