חוות דעת יא – אי תשלום דמי ביטוח בתקופת קבלת קצבת זקנה

מאת: עו"ד דוד סער

חוות דעת

א. העובדות כפי שהוצגו בפניי

1. המעסיק לא שילם דמי ביטוח עבור עובדת שלו בתקופה בה קיבלה קצבת זקנה.
2. העובדת עבדה עד גיל 70, כשבע או שמונה שנים בסך הכול, מבלי ששולמו עבורה דמי הביטוח, ונפגעה בתאונת עבודה באופן קשה.

ב. השאלות עליהן נדרשתי לחוות דעתי

1. מה דין זכויותיה של העובדת?
2. מה הסנקציות שיוטלו על המעסיק?

ג. החוק והתקנות

בסעיף 342 (ב) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, שעניינו החייבים בתשלום דמי ביטוח, נקבע כך:

"המעביד חייב בתשלום דמי ביטוח בעד עובדו; היה המבוטח עובד אצל מעבידים שונים ישלם כל אחד מהם את דמי הביטוח כאילו הוא בלבד היה מעבידו, ועל המבוטח יחולו הוראות סעיפים קטנים (ד) ו-(ה)"

בסעיף 365 לחוק הביטוח הלאומי, שעניינו שמירת זכות לגמלה, נקבע כך:

"היה אדם חייב לפי חוק זה לשלם דמי ביטוח בעד הזולת ולא שילמם, יראו, לענין הזכות לגמלה, כאילו שולמו"

בסעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי, שעניינו אי רישום ואי תשלום דמי ביטוח – אחריות המעביד, נקבע כך:

"(א) לא נרשם מעביד בהתאם לתקנות על פי סעיף 379 או לא שילם במועד התשלום את דמי הביטוח בעד עובד פלוני, ולפני הרישום או אחרי מועד התשלום ולפני סילוק הפיגורים קרה לעובד מקרה המזכה לגמלה, רשאי המוסד לתבוע מהמעביד סכום השווה לגמלאות בכסף ששילם המוסד, או שהוא עתיד לשלמן, ואת השווי הכספי של הגמלאות בעין שניתנו לזכאי לגמלה, בקשר לאותו מקרה. (ב) השר רשאי לקבוע הוראות בדבר היוון קצבאות ובדבר חישוב ערכן הכספי של גמלאות בעין, לענין סעיף זה.

(ג) נתבע מעביד לפי סעיף זה, יהיה זכאי לצרף כנתבעים נוספים את כל מי שהיה, בשעת התביעה או לפני כן, מעבידו של העובד שלגביו הוגשה התביעה, אם אותו מעביד פיגר בתשלום דמי ביטוח בעדו, ולתבוע חלוקת סכום התביעה ביניהם באופן יחסי לסכומי הפיגור.

(ד) הוראות סעיף קטן (ג) לא יחולו אם נתבע מעביד בשל פגיעה בעבודה שאירעה לעובד או אם הפיגור בתשלום דמי ביטוח חל בתקופה שקדמה לחמש שנים שלפני יום המקרה המזכה לגמלה"

בסעיף 398 (ג) לחוק הביטוח הלאומי, שעניינו "עונשין", נקבע כך:

"מי שלא שילם דמי ביטוח בעד עובדו כאמור בחוק זה, דינו – מאסר שנה או קנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, ואם הוא תאגיד, דינו – כפל הקנס האמור".

ד. הפסיקה

בב"ל (חיפה) 3382-01, עמראן חטיב נ' המוסד לביטוח לאומי, נידונה תביעה לתשלום דמי אבטלה, ונפסק כך:

"…לעניין הזכאות לגימלה, אין נפקא מינה אם חברת ח. חאתם שילמה עבור התובע דמי ביטוח, אם לאו, משנקבע בסעיף 158 לחוק, כי "מבוטח" הוא "עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו", ולא נאמר "מי שמעבידו שילם דמי ביטוח בעדו".

יתר על כן. גם אם הזכאות לדמי אבטלה היתה מותנית בתשלום דמי ביטוח, כי אז, יש לראות את התובע כמי שמעבידו שילם עבורו דמי ביטוח כחוק, מכח הוראת סעיף 365 לחוק… הנה כי כן, משהוכח כי חברת ח. חתאם לא שילמה דמי ביטוח עבור התובע, בגין כל תקופת

עבודתו בחברה, מאוקטובר 1999 עד מאי 2000, ונקבע כי התובע השלים תקופת אכשרה המזכה בדמי אבטלה – כי אז זכאי המוסד לשיפוי מחברת ח. חאתם, בסכום השווה לדמי האבטלה, ככל שישולמו לתובע דמי אבטלה, בהתאם לפסק דין זה".

בדב"ע נו/ 301-0 המוסד לביטוח לאומי – אחמד רדאידה ואח', פד"ע לא, 402, 406 נקבע כך:

"לא יכול להיות ספק כי העובד זכאי לגימלה מהמוסד, כאילו שולמו דמי הביטוח במלואם, וזאת באופן עצמאי ובלתי תלוי בזכויותיו של המוסד כלפי המעביד…במקביל, זכאי המוסד לשיפוי מהמעביד, אם אמנם זה האחרון לא שילם את דמי הביטוח במלואם. זאת בהתאם לסעיף 369(א) לחוק הביטוח הלאומי"

בב"ל (חיפה) 3285-01, עטאף זיאדה נ' המוסד לביטוח לאומי, אשר עניין תשלום דמי פגיעה בגין תאונת עבודה, נקבע כך:

"משמעותו של סעיף זה, היא כי גם אם המעביד לא שילם דמי ביטוח עבור העובד אין בכך כדי לפגוע בזכאות העובד לגמלה על פי חוק. ראה (דב"ע נ'ד 3-3 אבי כהן החב' המרכזית לתכנה ואוטומציה בע"מ פד"ע כ"ח 90 95)"

לעניין הסנקציה הפלילית יוער, כי בחיפוש במאגרי המידע לא נמצאו הכרעות דין או גזרי דין בעניין סעיף חוק זה, ועל כן נראה כי המדינה לא תמהר להגיש אישום כלשהו בעניין זה.

ה. פרשנות הפעלת סעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי

כאמור, בסעיף 369 לחוק הביטוח הלאומי נקבע כי המוסד רשאי לתבוע את המעסיק. כלומר, הוא אינו חייב לתבוע את המעסיק.

במקרה בו נידון תשלום דמי אבטלה לתובעת, בב"ל 2165-05, דניאל אורי דלילה נ' המוסד לביטוח לאומי, נידונה הדרך בה על המוסד לביטוח לאומי לפעול מכוח סעיף זה, כך:

"עיון בלשונו של סעיף 369 לחוק, מראה שאין בו כדי לקבוע הוראה כוללת וגורפת לפיה כל אימת שמעביד כלשהו לא דיווח כראוי על העסקת עובדו, או לא שילם במועד את מלוא דמי הביטוח על העסקת העובד – חייב לשפות את הנתבע בסכום הגמלה, אם וכאשר נקבע או התברר שהעובד זכאי לגמלה.

הסעיף האמור נוקט לשון "רשאי", ולאור מוקנית הרשות למוסד לביטוח לאומי לתבוע מהמעביד שיפוי בגין הגימלה. מניסוחו זה של הסעיף, יש ללמוד שיש למוסד לביטוח לאומי שיקול דעת אם לתבוע מהמעביד את השיפוי אם לאו.

שיקול דעת מעין זה, אמור להיות מופעל על ידי המוסד לביטוח לאומי (ככל שיקול דעת הניתן לגוף מנהלי), בהתאם לקריטריונים ברורים וקבועים, ותוך שמירת עיקרי הצדק הטבעי, בגדרם מתן זכות טיעון בטרם הדרישה.

בענייננו – הנתבע אף לא התיימר לטעון כי בענייננו הופעל שיקול דעת שכזה, בגדרו נלקחו בחשבון מכלול נסיבות העניין.

יתרה מכך, וגם לגופו של ענין, ואף אם היה בידינו לקבוע שהופעל שיקול דעת ענייני וממצה, הרי שאנו סבורות שלא זה המקרה המתאים להפעלת סמכותו של המוסד לביטוח לאומי מכח סעיף 369 לחוק, וזאת מהנימוקים המצטברים שדלקמן –

א. מדובר בתקופה שבה מר דניאל עצמו היה במצב רפואי ותפקודי קשה ביותר, ומאושפז בבית החולים פרק זמן ממושך.

ב. גם התובעת, שטיפלה בענייניו, היתה מצויה במצב אובייקטיבי קשה, כשהיא נאלצת לתפעל את החנות ברוב שעות היום, ושני בני משפחתה הקרובים עימם היא מתגוררת מצויים במצב רפואי קשה.

ג. מדובר בתקופת עבודה קצרה ביותר, בת כחודש ומחצה, שבסיומה נסגרה החנות.

ד.מר דניאל, באמצעות התובעת, עשה נסיונות עוד בשנת 2005, לדווח על התובעת כעובדת שלו ולהפיק בגינה תלושי שכר, ובסופו של יום גם דווחה לנתבע כעובדת ושולמו בגינה דמי הביטוח, בהתאם לדרישתו.

ה.יש לזכור גם זאת שללא תקופת העבודה אצל מר דניאל, צברה התובעת תקופת אכשרה בת 354 ימי עבודה מתוך 360 הימים שנדרשו כתנאי לזכאותה לדמי האבטלה.

בשים לב לנתון זה ולנתון שצויין בסעיף ד' לעיל, הנזק שנגרם לנתבע הינו מזערי, הגם שנגרם נזק כזה, שכן אין בידי הדיווחים המאוחרים כדי לבוא, בכל מקרה, במקומם של דיווחים בזמן אמת, בשים לב לעובדה שבביטוח עסקינן.

מכל מקום, ונוכח האמור לעיל, במצטבר, דעתנו היא כי יש לדחות את ההודעה לצד השלישי"

במקרה אחר, אשר גם בו נידון תשלום דמי אבטלה וחיוב המעסיק שלא שילם דמי ביטוח, בב"ל 1087-01 תניה לוי נ' המוסד לביטוח לאומי, נקבע כך:

"מכאן, שאין בחוק הוראה גורפת שכל מעביד שלא דיווח כראוי על העסקת עובדו, או לא שילם את מלוא דמי הביטוח על העסקת העובד חייב לשפות את הנתבע בסכום הגמלה, כשהתברר שהעובד זכאי לגמלה. כל שנרשם בסעיף הוא שהנתבע "רשאי" לתבוע זאת מהמעביד. מניסוחו של הסעיף, המאפשר לנתבע לתבוע מהמעביד את שווי הגמלה, אך איננו קובע שהמעביד חייב לשפות את הנתבע בכל מקרה, מתברר שיש לנתבע שיקול דעת אם לתבוע מהמעביד את השיפוי או אם לא לתבוע… הנתבע לא הביא כל ראיה להראות מדוע החליט – במקרה של יעל – לדרוש ממנה את שיפויו בענין דמי האבטלה של התובעת, לא הראה מה היו השיקולים של הנתבע כשהגיע להחלטה, לא הראה שהוא נהג באורח שוויוני, מתוך שיקולים ענייניים וכי נתן ליעל זכות לטעון את טענותיה בטרם החליט לתבוע ממנה שיפוי על דמי האבטלה לתובעת.

שום דבר לא מנע מהנתבע להביא ראיות בעניינים אלה. הנתבע היה יכול להביא כעדים את עובדיו אשר החליטו כי כך יש לעשות, הנתבע היה יכול גם לכלול את השיקולים האמורים במסגרת תעודת עובד הציבור שהוגשה מטעמו (או להגיש תעודת עובד ציבור נוספת)…. לאור השתלשלות העניינים בתביעה, ומאחר שעמדתו העיקרית של הנתבע גורסת שהתובעת כלל איננה זכאית לדמי אבטלה, סביר בעינינו להניח שההחלטה לתובע שיפוי מיעל, נפלה רק לאחר הגשת התובענה, והיא התקבלה דווקא בלשכה המשפטית של הנתבע. עם כל הכבוד שאנו רוחשים ללשכה המשפטית של הנתבע (ואנו אכן רוחשים כבוד לשיקולי הלשכה המשפטית ולאופן ייצוגו של הנתבע על ידי לשכה זו), הרי שלדעתנו שיקול הדעת שאמור להיות מופעל כשהנתבע מחליט אם לדרוש שיפוי ממעביד על פי סעיף 369 לחוק, איננו אמור להיות שיקול הדעת של הלשכה המשפטית, אלא שיקול הדעת של גורמים מקצועיים בנתבע (פקידי תביעות או פקידי גבייה). הלשכה המשפטית של הנתבע אמורה לתת ייעוץ לפקידי הנתבע ולייצג את הנתבע לאחר שהוא הפעיל את שיקול דעתו, אך לא להפעיל את שיקול הדעת במקום הגורמים המקצועיים אצל הנתבע.

משהנתבע לא הראה כי פעל כראוי בעת הפעלת שיקול דעתו בענין דרישת השיפוי לפי סעיף 369 לחוק (לפחות בכל הנוגע למתן זכות טיעון ליעל בטרם הדרישה), אנו סבורים שנכון יהיה לדחות את ההודעה לצד השלישי ולא לחייב את יעל לשפות את הנתבע בסכום השווה לדמי האבטלה".

בב"ל 1986-03, נובק סרג'י נ' המוסד לביטוח לאומי, נידונה הודעת צד שלישי שהגיש המוסד לביטוח לאומי נגד המעסיק. ההודעה נדחתה מהטעם שהעובד עבד רק מספר ימים אצל המעסיק בטרם אירעה התאונה, ועל כן טרם חלה חובת דיווח או תשלום דמי ביטוח בגין העובד.

בת"א (מחוזי, באר שבע) 3145-98, עטיה דוד נ' טרויהפט דב, נידונה תביעת חבות מעבידים ותביעה של המוסד לביטוח לאומי כנגד המעסיק, ונקבע כי "המוסד, מכוח סע' 369, רשאי לגבות מהנתבע מספר 2 מלוא סכום הגמלאות, ולא רק על פי שיעור אחריותו של הנתבע, אלא שנאמר בסעיף 369 כי המוסד "רשאי" הוא לעשות כן והדבר מסור לשיקול דעתו".

בב"ל 1200-04, סלים סעד נ' המוסד לביטוח לאומי, נידונה זכאות התובע לדמי אבטלה ונקבע כי "אמנם, סעיף 369(א) לחוק אינו יוצר חיוב אוטומטי של המעביד לשפות את הנתבע על הגמלאות, אך מאחר שהחברה, כצד שלישי לא התגוננה מפני ההודעה לצד השלישי ונוכח התקופה הממושכת של הפיגור בתשלום דמי ביטוח, אין אנו רואים כל סיבה שלא לחייב את החברה, כצד שלישי, לשפות את הנתבע במלוא דמי האבטלה שהנתבע עתיד לשלם לתובעים על פי פסק דין זה".

בד"מ 2353-01, רפאל אליהו נ' ארמנד הרשקוביץ בע"מ, נידונה בין היתר תביעה כנגד מעסיק בעילה כי עקב הנתבע לא שילם דמי ביטוח בגין מלוא השכר ועקב כך התובע אינו מקבל את מלוא קצבת הנכות מעבודה מן הביטוח הלאומי. בשולי פסק הדין נקבע כך:

"…אין בחוק הוראה גורפת שכל מעביד שלא דיווח כראוי על העסקת עובדו, או לא שילם את מלוא דמי הביטוח על העסקת העובד חייב לשפות את המל"ל בסכום הגמלה, כשהתברר שהעובד זכאי לגמלה. כל שנרשם בסעיף הוא שהמל"ל "רשאי" לתבוע זאת מהמעביד. מניסוחו של הסעיף, המאפשר למל"ל לתבוע מהמעביד את שווי הגמלה, אך איננו קובע שהמעביד חייב לשפות את המל"ל בכל מקרה, מתברר שיש למל"ל שיקול דעת אם לתבוע מהמעביד את השיפוי או אם לא לתבוע. שיקול דעת מעין זה, אמור להיות מופעל על ידי המל"ל (ככל שיקול דעת הניתן לגוף מנהלי), באופן שוויוני, לפי קריטריונים ברורים וקבועים, ותוך שמירת עיקרי הצדק הטבעי, לרבות מתן זכות טיעון בטרם הדרישה. המל"ל לא הביא כל ראיה להראות מדוע החליט – במקרה של הנתבעת – לדרוש ממנה את שיפויו בענין גמלאותיו של התובע. המל"ל לא הראה מה היו שיקוליו כשהגיע להחלטה, לא הראה שהוא נהג באורח שוויוני, מתוך שיקולים ענייניים וכי נתן לנתבעת זכות לטעון את טענותיה בטרם החליט לתבוע ממנה שיפוי על גמלאות התובע".

ו. מן הכלל אל הפרט

בהתאם לעובדות שנמסרו על ידי העובדת, לחוק ולפסיקה, נראה כי העובדת תהא זכאית לגמלה, זאת כמובן בכפוף לכך שתוכיח כי היא עבדה ואת שיעור השתכרותה.

הביטוח הלאומי רשאי יהיה לתבוע את המעסיק בגין מלוא התשלומים אותם ישלם לעובדת, אולם עליו לעשות כן בהתאם לכללי המשפט המינהלי.

על פניו נראה כי החשיפה לעבירה פלילית נמוכה היא, אולם קיימת באופן תיאורטי, ולא ניתן להתחייב כי לא תופעל סנקציה זו.

ז. סיכון אליו נחשפת העובדת

בשולי הדברים אציין, כי בשנים בהן העובדת הגיעה לגיל פרישה וטרם הגיעה לגיל הזכאות לקצבת זיקנה, קיים מבחן הכנסות לקבלת גמלת הזקנה, והעובדת עלולה להיות חשופה לתביעה להשבת הגמלה בגין השנים האלו.

דוד סער, עו"ד