חוות דעת ט- התפטרות מחברה וסוגיית התחרות

מאת: עו"ד דוד סער

חוות דעת

א. השאלה העומדת במרכזה של חוות דעת זו

1. נתבקשתי על ידך ("העובד") לחוות דעתי האם הינך יכול להתפטר מחברה א' ולעבור לעבוד בחברהב' או בחברה ג'.

ב. העובדות – והרקע לאפשרות לסיום העסקה

2. העובד החל לעבוד בחברה א', בתאריך 20.09.2011, בתפקיד מומחה בתקשורת אבטחת מידע, וחתם על חוזה בתחילת עבודתו.

3. העובד עבד מטעם חברה א' בחברה ב', ומטעם חברה ב' עבד בחברה ג'.

4. בתחילת העבודה נאמר ללקוח בעל-פה על ידי מר ה.ק שהוא אמור להיקלט בעתיד ישירות בחברה ב'.

5. אחרי זמן מה חברה ב' רצתה לקלוט את העובד, כעובד שלה, ואפילו התקיימה פגישה עם מנכ"ל חברה א', אבל חברה א' סירבה והעובד המשיך לעבוד בה.

6. בשנת 2012 חברה ג' הפסיקה לשלם לחברה ב' ובערך בחודש יולי – אוגוסט 2012 החוב נהיה גדול מידי ולכן חברה ב' הפסיקה לספק הזמנות לחברה א'.

7. העובד חזר לעבוד בחברה א' וביצע את המטלות שהתבקש על ידי החברה.

8. חברה ג' פנתה ישירות לחברה א' וביקשה שהלקוח יעבוד בחברה ישירות לא דרך חברה ב'. העובד התבקש על ידי מעסיקתו לעבוד בחברה ג'.

9. חברה ג' וחברה ב' הסדירו מחדש את היחסים העסקיים ביניהם, אבל כעת חברה ב' איננה מעוניינת לעבוד עם חברה א', והם רוצים לקלוט ישירות את העובד.

10. גם חברה ג' רוצה לקלוט את העובד כעובד שלה.

11. לאחרונה חברה ג' הודיעה שהיא מקצצת בחצי את התקציב שלה מול חברה א', ככל הנראה במטרה לגרום להפסקת החוזה ולקלוט ישירות את העובד.

ג. חוזה העבודה בין העובד לחברה א'

12. על פי החוזה העובד מועסק בחברה א'החל מיום 20.09.2011 לתקופה בלתי קצובה בתפקיד אבטחת מידע ו/או בכל תפקיד אחר.

13. בפרק 5 לחוזה הדן בהכשרת העובד נקבע כך:

"מאחר ולצורך עבודתו של העובד בתפקיד נדרש ידע מעמיק…ידע החסר לעובד מוסכם כי החברה תספק לעובד הכשרה מקצועית אינטנסיבית…העובד מודע, מסכים ומתחייב מרצונו החופשי:

1.  לעבוד בחברה לתקופה מינימאלית של 18 חודשים מתום תקופת הניסיון (להלן "תקופה ההתחייבות").

2.  …

3.  למען הסר ספק, במידה והעובד לא יסיים את עבודתו בחברה בתקופת ההתחייבות מכל סיבה שהיא ובכלל כך בכל אחד מהמקרים המפורטים בס"ק 5 להלן מסכים העובד מרצונו החופשי ומתחייב שלא לעבוד בחברה מתחרה ו/או בכל גוף עימו קשורה החברה לרבות ספקים ולקוחות לקופה של 12 חודשים מיום סיום תקופת ההתחייבות. למרות האמור לעיל במידה והעובד ירצה לסיים את עבודתו לפני תום תקופת ההתחייבות/ לעבור לעבוד אצל לקוח/ מתחרה הדבר יעשה לאחר תאום עם החברה, לפי שיקול דעתה הבלעדי ובהסכמתה בכתב בלבד"

14. בפרק 6 לחוזה הדן בזכויות העובד נקבע כך:

"…אחת לשנה, תקיים החברה הערכה של העובד בהתאם לתרומתו לחברה בשנה שחלפה. העובד יהיה זכאי לשכר שיקבע על ידי החברה בהתאם לתרומתו לקידום עסקי החברה ומצבה של החברה…"

15. בפרק 9 הדן בהצהרות והתחייבויות העובד נקבע כך:

"העובד מצהיר ומתחייב כי הינו בעל היכולת, הניסיון , הכישורים והידע הטכני לעסוק בתפקיד ולמלאו במסגרת החברה על כל החובות הכרוכות בו…"

16. בפרק 10 הדן בסודיות ואי תחרות נקבע כך:

"א.העובד מצהיר כי ידוע לו שבמהלך עבודתו בחברה הוא ייחשף למידע ולסודות מסחריים של החברה, אשר גילויים לצד שלישי כלשהו ו/או שימוש בהם שלא במסגרת עבודתו בחברה, עלולים לגרום לחברה נזקים רבים. לפיכך ומתוך הכרה באינטרס הלגיטימי של החברה להגן ולשמור על סודותיה ועל כל מידע בעל אופי סודי לדעת החברה (לרבות מידע מסחרי, מקצועי, טכני וכל מידע אחר (להלן-המידע הסודי), אשר יגיע אל העובד במהלך עבודתו בחברה, ומתוך ידיעת הנזקים העלולים להיגרם לחברה, העובד מצהיר ומתחייב כי מעבר לכל התחייבות אחרת בהסכם זה ובמשך 12 חודשים מתום סיום עבודתו בחברה:

ימנע מלעבוד, לעסוק לפעול, להשתתף, לקבל תפקיד לא במישרין ולא בעקיפין, בין כשכיר, עצמאי, או דרך יישות אחרת, בכל גוף המתחרה בחברה ו/או עוסק בתחומים שהחברה עוסקת בהם או התעתדה לעסוק בהם בתקופת ההעסקה ולא יעמיד את עצמו במצב של מתעניין בעסק מתחרה כאמור לעיל. העובד יימנע מלפנות, לעבוד, לעסוק, לפעול, להשתתף, לקבל תפקיד, לא במישרין או בעקיפין, בין כשכיר, עצמאי, או דרך יישות אחרת, אצל מי מלקוחות החברה, ספקיה, גופים מתחרים או גופים אחרים עימם נמצאה בקשר עסקי במהלך תקופת העסקה ו/מי שהחברה התעתדה או נמצאה עימו במו"מ לקראת יצירת קשר עסקי, במישרין או בעקיפין.

…

ח. ידוע לעובד כי התחייבויותיו על פי סעיף 10 רבתי נובעות מהתפקיד שימלא בחברה על כל המשתמע מכך; העובד הסכים לקבל על עצמו התחייבויות אלה מאחר שבקביעת זכויותיו המיוחדות על פי הסכם זה הובאה בחשבון הסכמתו כמפורט לעיל.

ט.מובהר בזאת, כי המשכורת, התנאים והתשלומים הנלווים נקבעו, בין היתר, בהסתמך על התחייבות העובד כאמור בסעיף זה, וכוללים תשלום בגין ההתחייבות כאמור, כך שהסכום המשקף את התשלום המיוחד בגין התחייבות העובד כאמור עומד על סך של 20% מהמשכורת".

ד. המסגרת הנורמטיבית – הגבלת העיסוק ואי תחרות

17. פסק דין מנחה בעניין זה הינו ע"ע 164-99, דן פרומר וצ'ק פוינט נ' רדגארד בע"מ, פד"ע, כרך לד, תשנ"ט-תש"ס 1999, 294, החל מעמוד 313) ("פסק דין צ'ק פוינט").

18. במקרה של פסק הדין בעניין צ'ק פוינט בית הדין הארצי לעבודה בחן את השאלה באילו נסיבות יש להגביל את חופש העיסוק של העובד, כדלקמן:

"באילו מקרים ניתן לאכוף את תניית הגבלת העיסוק בחוזה עבודה? כאמור לעיל, חופש עיסוק ותחרות חופשית אינם עקרונות מוחלטים. כנגדם עומדים אינטרסים של כלל החברה ושל המעסיק הקודם הראויים אף הם להגנה. על החברה להגן על קניינו הרוחני של המעסיק, בפרט מפני עובד שיעשה בו שימוש שלא כדין. כמובן, שעיקר ההגנה נעשה באמצעות רישום פטנטים או זכויות יוצרים. אולם, מערכת המשפט מגנה על קניינו של המעסיק גם בעת דיון בתובענות, שמטרתן להגביל עובד שעבד אצל מעסיק מלמסור סודות מסחריים השייכים לו. בטרם יגביל בית-הדין את עיסוקו של העובד, עליו לבחון את הנסיבות שלהלן:

(א)  סוד מסחרי: יש להגביל את חופש העיסוק של עובד כדי למנוע ממנו מלהשתמש, שלא כדין, ב"סוד מסחרי" השייך למעסיקו הקודם. "סודות מסחריים" מוגנים מכוח החוקים העוסקים בקניין רוחני ובעתיד אף מכוח חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט1999 – (להלן – חוק עוולות מסחריות) (החוק ייכנס לתוקף ביום 29.10.1999). מכיוון שהנושא מוסדר בחקיקה, אין צורך בתניית הגבלת עיסוק על-מנת לאכוף את זכויות המעסיק הקודם. בנושא זה נרחיב בהמשך.

(ב) הכשרה מיוחדת: במקרה בו המעסיק השקיע משאבים מיוחדים ויקרים בהכשרת העובד ובעקבות זאת התחייב העובד לעבוד אצלו למשך תקופה מסוימת, ניתן להצדיק את הגבלת העיסוק של העובד למשך תקופה מסוימת; זאת, כתמורה עבור ההשקעה של המעסיק בהכשרתו. ברי, שאם העובד רכש את ההכשרה במהלך עבודתו הרגילה או על חשבונו ובזמנו הפנוי, אין המעסיק הקודם רשאי להגבילו בשימוש שיעשה בה.

(ג) תמורה מיוחדת עבור הגבלת העיסוק: יש לבחון האם העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבות מצדו שלא להתחרות בעתיד במעסיק הנוכחי, עם תום יחסי עובד-מעביד.

(ד)חובת תום-הלב וחובת האמון: יש ליתן משקל לתום-לבם של העובד ו/או המעסיק החדש. בין עובד לבין מעביד קיימים יחסי אמון. חובת האמון שחב עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמות התנהגות חמורות יותר בהשוואה לחובת הקיום בתום-לב. דוגמה להפרת חובת האמון היא התקשרות עובד בזמן עבודתו עם אנשים אחרים כדי להעתיק את תהליך הייצור של מעסיקו (ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ ואח' נ' סרנגה ואח' [10]).

בהקשר זה נציין, כי חובות האמון המוטלות על בעלי תפקידים בכירים רחבות יותר בהשוואה לעובדים זוטרים יותר. מחובת האמון המוטלת על עובד נגזרות חובות רבות, שרובן מתייחסות לפרק הזמן בו מתקיימים יחסי עובד-מעביד. עם זאת, חובת האמון מתקיימת גם בתום יחסי העבודה, ובדרך כלל קשורה לנושא התחרות של העובד עם מעסיקו הקודם (ראה ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ ואח' נ' כרמקס בע"מ ואח' [11]).

באשר לשלושת הנסיבות האחרונות, כאשר הן אינן מוגנות בחוק כלשהו, בית-הדין יגביל את חופש העיסוק של עובד, רק אם קיימת תניית הגבלת עיסוק בחוזה העבודה שנחתם בין העובד לבין מעסיקו הקודם. יש לציין, כי החובה לנהוג בתום-לב וחובות האמון חלות על העובד אף ללא תניה חוזית מפורשת.

ארבעת הנסיבות הנ"ל אינן מהוות רשימה סגורה ועל בית-הדין לשקול כל מקרה לגופו, על-פי מכלול נסיבותיו; כאשר הכלל המנחה הוא, שאין ליתן תוקף לתניית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אלא אם כן מתקיימת אחת מהנסיבות כמפורט לעיל. יצוין, כי אין בקיומה של אחת הנסיבות הנ"ל כדי לחייב את בית-הדין ליתן תוקף לתניית הגבלת עיסוק וההכרעה תיעשה על-פי מכלול העקרונות והאינטרסים הנוגעים לעניין ועל-פי מכלול הנסיבות הפרטניות של המקרה."

19. פסק דין מנחה נוסף לעניין הגבלת חופש העיסוק הינו, פסק דינו של בית המשפט העליון ע"א 6601/96 AES  SYSTEM UNC נ' משה סער ואח' פ"ד נד (3),850.20. בעניין סער נקבע על ידי בית המשפט העליון, כי תניה בין עובד ומעביד המגבילה את חופש העיסוק של העובד לאחר סיום עבודתו, בלא להגן על אינטרסים לגיטימיים של המעביד (הגבלה "עירומה"), היא בטלה. האינטרס הלגיטימי של המעביד הוא, בין השאר, בסודותיו המסחריים וברשימת לקוחותיו. עוד נקבע, כי יש להתחשב ביחסי האימון שבין העובד והמעביד, בהלכות מסחר ראויות ובחובת תום הלב. בהיקף ההגבלה יש להתחשב גם בסבירות ובמדתיות. קובע הנשיא ברק (עמ' 878) :

"את עמדתי ניתן לסכם בארבע הפרופוזיציות האלה: ראשית, תניה בין  מעביד לעובד המגבילה את חופש העיסוק של העובד לאחר סיום עבודתו בלא להגן על "אינטרסים לגיטימיים"  של המעביד, היא בטלה בהיותה נוגדת את "תקנת הציבור"; שנית, "האינטרס הלגיטימי" של המעביד – הנותן תוקף לתניה המגבילה את חופש העיסוק של העובד – הוא האינטרס ה"קנייני" או  "מעין קנייני" של המעביד בסודותיו המסחריים וברשימת לקוחותיו (עד כמה שהיא סודית). רשימה זו אינה סגורה, בקביעה של רשימת "האינטרסים הלגיטימיים" יש להתחשב ביחסי האמון שבין עובד מעביד, בהילכות המסחר הראויות ובחובת תום – הלב וההגינות שבין עובד למעביד; שלישית, ההגנה הניתנת "לאינטרסים הלגיטימיים" של המעביד אינה מוחלטת. היקפה נקבע על פי מבחנים של סבירות ומידתיות, המתחשבים במועדה, בתחומה ובסוגה של ההגבלה; רביעית, ככלל, אין למעביד "אינטרס לגיטימי" שעובדו לא יתחרה בו לאחר סיום עבודתו. על כן הגבלת חופש העיסוק של המעביד המגשימה אך את האינטרס של המעביד שעובדו לא יתחרה בו ("אי תחרותיות כלשעצמה") נוגדת את תקנת הציבור. בטלותה של הגבלה זו נובעת מהיעדר "אינטרס לגיטימי" ביסודה, ועל כן, ככלל, אין מקום כלל לבחון את סבירותה או את מידתיותה של אותה הגבלה".

21. הנשיא השופט (בדימוס) מנחם גולדברג, כתב בספרו חופש העיסוק והגבלתו, בהוצאת סדן, 1999, על הגבלה חוזית על חופש העיסוק.

22. הנשיא גולדברג כתב כך על אמות המידה לקביעת סבירות של הגבלה:

"סעיף בחוזה עבודה, המגביל את חופש העיסוק, כמו כל סעיף בכל חוזה, יפורש פירוש תכליתי על פי מבחן אובייקטיבי, דהיינו – המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מסוג שנכרת נועד להגשים; יחד עם זאת, מאחר שבזכות יסוד חוקתית עסקינן, יש לפרש את ההגבלה באופן מצמצם. המועד הקובע לקביעת היקף הפגיעה, כתוצאה מההגבלה על חופש העיסוק, הינו מועד עריכת ההסכם, ולא בעת ביצוע המעשה המפר…בתי המשפט נהגו לבחון שלושה נושאים עיקריים לצורך הכרעה בשאלה, אם יש לאכוף תניה המגבילה את חופש העיסוק. נושאים אלה היו נושא ההגבלה והיקפה, שטחה הגאוגרפי של ההגבלה ומשך תקופת ההגבלה; לגבי הזיקה בין נושאים אלו נפסק, כי קיים קשר גומלין בין הקריטריונים הללו, וככל שמצומצמת יותר ההגבלה באחד המרכיבים הללו, כך תתאפשר ההרחבה של ההגבלה לגבי קריטריון אחר…נושא ההגבלה והיקפה. שיקול זה הוא השיקול החשוב, והבולט ביותר…"הגבלה מצומצמת לענף הספציפי המסחרי של המעביד תהיה סבירה, ולא תראה כנוגדת את תקנת הציבור". שעה שהיקף ההגבלה עמום, לא יינתן צו המגביל את העיסוק…משך תקופת ההגבלה שנקבעה בחוזה ישקל, בדרך כלל, לאור הסבירות…שטחה הגיאוגרפי של ההגבלה. ציינו לעיל כי שטחה הגאוגרפי של ההגבלה הוא אחד מקני המידה לקביעה אם ההגבלה על חופש העיסוק היא סבירה. במרבית המקרים, בממדיה של מדינת ישראל אין להגבלה בשטח כל תוצאה מעשית. הגבלה הסכמית לתחום גיאוגרפי מוגבל, תרמה להחלטה כי ההגבלה עומדת במבחן הסבירות אף כי לא הוגבלה הזמן".

ה. חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996

23. בסעיף ההגדרות נקבע מיהו קבלן כוח אדם, כך:

""קבלן כוח אדם" – מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959, העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם"

בסעיף 12 א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם נקבע כך:

"(א)  לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.

…

(ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין.

(ד)נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל"

24. בסעיף 13 א, אשר דן באי תחולה על עובד מחשוב נקבע כך:

"סעיפים 12א ו-13 לא יחולו על עובד של קבלן כוח אדם המועסק אצל מעסיק בפועל בתפקידי מחשוב; לענין זה, "תפקידי מחשוב" –  תחזוקה, פיתוח והטמעה של מערכות מחשוב."

בית הדין הארצי דן בעניין סעיף 12 לחוק העסקת עובדים בע"ע (ארצי) 472-09, זוהר גולן נ' או.אר.אס משאבי אנוש בע"מ וקבע כך:

"בהוראת סעיף 12א לחוק מבחין המחוקק בבירור, בין העסקה זמנית של עובדי קבלן כוח אדם, לבין העסקתם הממושכת, בחצרי "המשתמש", תוך תחימת קו גבול של תקופת תשעה החודשים, או תקופה ממושכת יותר, במקרים החריגים

במהלך תקופה זו, המעסיק הוא קבלן כוח-האדם. בחלוף תקופת תשעת החודשים (או התקופה המוארכת לפי החוק) נוצר מצב משפטי חדש במסגרתו משתנה הסטטוס של עובד הקבלן והוא הופך להיות עובדו של "המשתמש", הלכה ולמעשה. עקרונות אלה מוצאים ביטויים אף במשפט המשווה, במרבית מדינות אירופה.

על האמור, נוסיף ונבהיר, כי מש"המעסיק הקבוע והיציב" על פי הוראת סעיף 12א הינו קבלן כוח-אדם, אזי ככלל, סיום ההתקשרות עם "המשתמש" בתום תקופת העבודה הזמנית בחצריו, אין משמעה פיטוריו של העובד, כל עוד נמשכת העסקתו על ידי קבלן כוח-האדם".

בדמ"ש (חיפה) 2756-07, שפירא מיכל נ' אתגר שירותי כוח אדם בע"מ נידונה תחולת החוק על עובדי מחשוב, ונקבע כך:

"בבודקנו מדוע החליט המחוקק להוציא מתחולת החוק את עובדי המיחשוב מצאנו בדברי ההסבר להצעת החוק (הצעות חוק 3043, י"ב בחשון התשס"ב, 29.10.2001) את ההסבר הבא:

"בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כו אדם (תיקון), התש"ס – 2000 (להלן – החוק המתקן) הוספו לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו – 1996 (להלן – חוק קבלני כח אדם), סעיפים 12א ו 13, שענינם השוואת תנאי עבודתם של עובדי קבלן כוח אדם לעובדיו של המעסיק בפועל אצלו הם מועסקים והפיכתם לעובדי המעסיק בפועל לאחר שהועסקו אצלו במשך תשעה חודשים רצופים, בהתאמה.

חלק ניכר מעובדי המחשוב, הן במגזר הפרטי והן במגזר הציבורי, מועסקים כיום באמצעות קבלני כח אדם. תנאי העסקתם של עובדים אלה, לרבות התנאים הסוציאליים, הם -ככלל- משופרים מאוד. אשר על כן, עשויות ההוראות האמורות להביא להרעת תנאי עבודתם של עובדי המחשוב, בניגוד לכוונה שביסוד החוק המתקן.

לפיכך, מוצע לתקן את חוק קבלני כח אדם ולקבוע כי הוראות סעיפים 12א ו 13 שבו  לא יחולו על עובדי מחשוב".

(ההדגשה אינה במקור)

מדברי ההסבר להצעת החוק עולה כי כוונת המחוקק הייתה להוציא מתחולת החוק עובדים אשר להם תנאים משופרים מתנאיהם של עובדי המעסיק, והמטרה בהחרגתם הייתה שלא להפחית להם את התנאים.

מכאן, יש להסיק, כי המחוקק לא התכוון להוציא מתחולת החוק עובדי קבלן אשר אין להם תנאים משופרים, כדוגמת התובעת, ואשר מטרת החוק מלכתחילה הייתה להשוות את תנאי עבודתם עם תנאי עבודתם של עובדי המעסיק"

ו. מן הכלל לפרט

25. הגבלת התחרות בחוזה עולה בשני פרקים – פרק 5 הדן ב"הכשרת העובד", ובפרק 10 הדן ב"סודיות ואי תחרות".26. העובד נקלט בחברה א' על סמך הידע המקצועי שלו, מבלי שנערכה לו כל הכשרה מקצועית. במסגרת עבודתו בחברה ג' רכש הוא ידע מקצועי רב, ללא כל תרומה של חברה א' לידיעותיו.27. על כן, נראה כי הגבלת עיסוקו ו/או דרישות לפיצוי של העובד על רקע הכשרתו תהא "הגבלה עירומה", אשר אינה מגינה על אינטרס של חברה א' וכל תכליתה הינה הגבלת העובד ו"כליאתו" בחברה א'.

28. נבחן את סעיף הסודיות ואי תחרות.

29. העובד משתכר שכר בסיס בסך של 9,100 ₪ ל-186 שעות עבודה לחודש, 2,900 ₪ תשלום עבור 60 שעות נוספות גלובליות לחודש, הפרשה לפנסיה ופיצויים מסך של 12,000 ₪, וקרן השתלמות. העובד אף קיבל רכב וטלפון נייד.

30. על פי סעיף 10 (ט) לחוזה "הסכום המשקף את התשלום המיוחד בגין התחייבות העובד כאמור, עומד על סך של 20% מהמשכורת".31. אומנם, בחוזה העבודה גולם שווי של תשלום מיוחד בשיעור של 20% מהמשכורת בגין התחייבותו לכאורה לאי תחרות, אולם נראה כי סעיף זה אינו מידתי ואינו חוסם את העובד מפני מעבר למעסיק אחר, וזאת מהטעם שמלכתחילה, שכרו של העובד אינו גבוה ביחס לעובדים ברמת הידע ובתחום המומחיות שלו. לעובד קיימות הצעות גבוהות בצורה משמעותית משכרו כיום, ועל כן טענה כאילו 20% משכרו הינם בגין אי תחרות הינה חסרת תום לב.32. יש לציין כי עת חתם העובד על החוזה, ניתנה לו הבטחה בעל-פה, כי תינתן לו אפשרות להיקלט כעובד מן המניין בחברה ב'. הסכמה זו, הגם שניתנה בעל-פה, הינה חלק מתנאי החוזה, והיוותה שיקול מכריע אצל העובד בחתימתו על החוזה.33. כאשר עלתה הצעה לקלוט את העובד בחברה ב', חברה א' בניגוד למובטח, ובחוסר תום לב תוך הפרת ההבטחה דחתה את ההצעה, הגם שככל הנראה הוצעה לה תמורה כספית עבור מהלך זה.34. זאת ועוד, בפרק הדן בזכויות העובד, נקבע כאמור כי "אחת לשנה, תקיים החברה הערכה של העובד בהתאם לתרומתו לחברה בשנה שחלפה. העובד יהיה זכאי לשכר שיקבע על ידי החברה בהתאם לתרומתו לקידום עסקי החברה ומצבה של החברה". כלומר, לו קיימה חברה א' בתום לב את החוזה עם העובד, היה עליה לשלם לו שכר התואם את תרומתו לקידום עסקי החברה ומצבה של החברה.35. אין חולק כי עובד שהחברה אינה מוכנה לשחררו ממצבת כוח האדם הוא עובד התורם תרומה משמעותית. שכרו של העובד אינו משקף את התרומה לחברה א', ואינו משקף את ידיעותיו וכישוריו בתחום אבטחת המידע.36. נראה אם כן, כי חברה א' מפרה את חובות תום הלב והאמון בקיום החוזה. במקרה כזה נראה לח"מ כי החלפת מקום העבודה לא תפגע בחובות תום הלב והאמון של העובד.37. זאת ועוד, היקף ההגבלה אינו סביר ואינו מידתי. ההגבלה מונעת מהעובד לעבוד במשך 12 חודשים בכל גוף מתחרה, או העוסק בתחומים בהם אוברליין עוסקת, או התעתדה לעסוק, או אצל לקוחות החברה וספקיה. אין הגבלה גיאוגרפית.38. יוצא אם כך, כי במשך שנה נשללת מן העובד הזכות לעבוד במקצועו. תקנת הציבור לא תאפשר זאת, בפרט כאשר הובטח בעל פה כי יתכן מעבר לעבודה ישירות אצל לקוחות החברה.39. יש לציין, כי החוזה הינו חוזה דרקוני, אשר מיטיב עם המעסיק – חברה א', כך לדוגמא ניתן למנות מספר דוגמאות:

א.         העובד נדרש להתחייב להודעה מוקדמת בת 60 ימים;

ב.         התשלום בגין שעות נוספות גלובליות הינו על פי תעריף שעתי הנמוך מהתעריף השעתי של שכר הבסיס;

40. ממילא, על פי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, העובד היה צריך להיקלט לאחר תשעה חודשים בחברה ב' כעובד החברה, בפרט לאור העובדה שקליטתו כעובד חברה ב' היתה משפרת את תנאי העסקתו.41. עוד יצוין, כי לחברה א' לא ייגרם כל נזק עקב מעבר להעסקה ישירה באשר ממילא חברה ב' וחברה ג' אינן מעוניינות לעבוד עימה.

ז. סיכום

42. חוות דעת זו נערכה על סמך הנתונים אשר נמסרו על ידי העובד, ובהתאם לפסיקה במועד כתיבתה.

43. מן העובדות אשר עמדו בפני, עולה כי ההגבלה על אי התחרות הינה "הגבלה עירומה" – כלומר אינה באה להגן על אינטרס של המעסיק כפי שהוכר בפסיקה (סוד מסחרי, הכשרה מיוחדת, תמורה מיוחדת עבור הגבלת העיסוק, חובת תום הלב וחובת האמון).44. "התשלום המיוחד" לכאורה בשיעור 20% כלל איננו תשלום מיוחד, אלא סעיף פיקטיבי אשר הוכנס לחוזה בחוסר תום לב, ואינו פיצוי אמיתי לעובד בגין הסכמה להגבלת תחרות. השכר כפי שהוא הינו שכר בסיסי, נמוך ביותר, אף לעומת שכר אותו יכול העובד להשתכר בחברות ב' או ג'.45. זאת ועוד, חברה א' אינה מקיימת את החוזה בתום לב, ואינה באה ב"ידיים נקיות", בניגוד לעובד אשר ממלא את כל המוטל עליו – לעובד ניתנה הבטחה עליה הוא הסתמך, כי הוא יוכל לעבור לעבוד ישירות בחברה ב', אולם כאשר ניתנה הצעה כזו חברה א' דחתה אותה.

46. לכן, אני סבור כי העובד רשאי על פי דין לעבור בחברות ב' או ג'.

47. יחד עם זאת, לא אסיים חוות דעת זו מבלי לציין כי קיימים גם סיכונים – יש לקחת בחשבון כי חברה א' תפסיד מקור הכנסה חשוב, ועלולה לפעול בדרך של הגשת בקשה לצו מניעה מהעסקת העובד בחברות אלו.48. ככל ויגיע העניין לבית הדין, הרי שהתיק יוכרע על סמך חומר ראיות רב יותר, אשר יכלול גם את טענות וראיות חברה א' החברה אצלה תעבוד.

בכבוד רב,

דוד סער, עו"ד