חוות דעת א – אובדן כושר עבודה
מאת: עו"ד דוד סער
26 באוקטובר 2008 הנדון: ח ו ו ת ד ע ת
הנני מתכבד לצרף לך את חוות דעתי באשר להליכים המשפטיים המתנהלים בעניינים הקשורים לתביעתך בפניקס בעניין אובדן כושר עבודה בבית המשפט המחוזי בת.א. 1014/07 וכן בערעור חב' הפניקס ביחס לפסק הדין שניתן לטובתך בערכאת "שלום" ע"י כב' השופט קסירר.
א. הקדמה בפתח דברי אציין כי עברתי בדקדוק רב וביסודיות על כל החומר שהומצא לי על ידך ולא פסחתי על מאומה, ורק לאחר שהשלמתי את הקריאה והתבררה לי התמונה במלואה, פניתי לכתוב מסמך זה. אין בדעתי בחוות דעת זו, לבקר, חס וחלילה, את עורך הדין צרפתי ו/או מאן דהוא אחר מטעמך, יחד עם זאת יתכן ומתוך הכתוב, יהיה ניתן להבחין במידת מה של ביקורתיות, אך לצערי לא ניתן להימנע מכך. ראוי להדגיש כי חוות דעתי זו, היא כפי שהנני רואה את הדברים מתוך נסיוני שצברתי בתביעות רבות של אובדן כושר עבודה ונכות ומתוך היכרותי את הפסיקה הרחבה בנושא זה וכן את הלך הרוח של בתי המשפט בתביעות כגון אלו. הדבר אינו מתמטיקה וכל עורך דין שעוסק בתחום, דעתו תהיה מכובדת וראויה גם אם יסבור אחרת ממני.
הואיל וניתן להתייחס לפרטים רבים מאד בתיקים הנ"ל, בעיקר לטענות, חישובים וסוגיות משפטיות אחרות שכבר נעשו בתיקים הנ"ל אמנע מלהתייחס אליהם, שכן את הנעשה אין להשיב, הגם שלדעתי אני הייתי נוהג אחרת. כעת יש להתייחס לעתיד וכך אעשה. בהמשך אתייחס לנקודות ההתייחסות שהועלו במסמך מטעמך ובמידת הצורך ארחיב או אצמצם הכל לפי העניין.
ב. נקודות ההתייחסות בעניין הערעור
1. טענות הערעור של הפניקס מתמקדות במס' עניינים חשובים והם: א. האם הוכח כדבעי העיסוק הנטען של "מנהל כספים/חשב" וכיוצ"ב – לטענת הפניקס לא הובאו הוכחות (ראיות) כאלה, ואלה הוספו רק בסיכומים ומשום כך יש בכך הרחבת חזית אסורה. ב. התיישנות על סכומים נתבעים – לטענת הפניקס לא ניתן כיום לתבוע סכומים מיום קרות מקרה הביטוח בשנת 2001, אלא לכל היותר 3 שנים אחורה.
ג. האם צדק בית המשפט קמא בפסק דינו בכך שיצר אבחנה בין עיסוק כמנהל כספים/חשב, לבין עיסוק כרואה חשבון. לדעת הפניקס, אבחנה זו הינה מלאכותית ואין לקבל את ההסבר של כב' השופט קסירר בבואו לדמות את מסקנת בית המשפט העליון בפרשת "אבני" למקרה דנן. לטענת הפניקס, אין דומה היחס בין מנהל כספים/חשב ורואה חשבון כיחס שבין סיטונאי מזון ומנהל עסקי הלבשה כבפרשת אבני.
ד. האם רואה חשבון מהווה עיסוק סביר אחר למנהל כספים/חשב, או שמא יש להגדיר עיסוק של מנהל כספים/חשב כעיסוק שהינו מצומצם וייחודי לעומת רואה חשבון רגיל העוסק ברמות הנמוכות של המקצוע (פס"ד חסון נ' שמשון).
2. לעניין התשובות כפי שעלו בעיקרי הטיעון מטעמך:
א. לדעתי, התשובות לעניין ההוכחה שהפניקס ידעה על היותך מנהל כספים/חשב ולא רואה חשבון סתם, נומקו בצורה טובה ומשביעת רצון. בעיקרי הטיעון מטעמך עלו מס' נימוקים ביניהם חשובים יותר וביניהם פחות. לגבי דידי, הייתי מדגיש בעיקר את הטיעון המופיע בסעיף 5 לעיקרי הטיעון. למעשה יש בו כדי לתת מענה טוב מאד לטענת השתק נ' הפניקס, שכן לא ניתן להניח בצורה הגיונית שבפוליסה אחת אתה רואה חשבון (הפוליסה מ- 1980) ובפוליסה אחרת, מאוחרת יותר, אתה חשב או מנהל כספים. ברור לגמרי שהדיווח האחרון משליך על המכאן והלאה ומתקן את עיסוקך לגבי כל הפוליסות גם לגבי העבר.
יתר הטענות בדבר הרישומים בטופס התביעה לחב' הביטוח וכן בכתב התביעה נראה לי בכל הכבוד חלשים יותר אך לא הייתי נמנע מלהזכירם בבחינת "זה וגם זה". בעניין זה אוסיף עוד כי הנימוק המוזכר בסע' 9 לעיקרי הטיעון מתקשר עם "הלכת אסולין" וכדאי להזכיר זאת. גם בו יש חוזק מסויים שכדאי להדגישו. טענות רבות של חברות ביטוח נפלו בגלל הלכה חדשה זו.
ב. התיישנות כאן לדעתי יכולה להיות בעיה, שכן בפסק הדין בשלום יוחס הסכום שנפסק – 300,000 ₪ – אך ורק לפוליסות המבטיחות פיצוי לתקופה של 24 חודש בלבד, הווה אומר שכל הסכומים האחרים לרבות הסכום החד פעמי (נכות מקצועית) לא הובאו בחשבון התביעה. המשמעות היא, שעל יתר הסכומים עלולה לרחף טענת ההתיישנות. בענין זה לדעתי היה צורך בהגשת התביעה הראשונה בסכומים הגבוהים בהרבה מ- 300,000 ₪ שישקפו נאמנה את סכום הפיצוי בסך של כ- 21,000 ₪ לחודש X 24 חודשים + סכום הנכות המקצועית בסך של כ- 550,000 ₪. זאת לא נעשה וכעת יש להתמודד עם כך. טענות של היעדר תום לב מצד חב' ביטוח וכדו', אין בהם כדי לרפא את הדבר. לדעתי יש לפנות לטענות אחרות נוספות. בעניין זה הייתי ממליץ לדבוק בעובדה שבכתב התביעה (בשלום) פורטו כל הפוליסות נשוא התביעה ולפיכך מירוץ ההתיישנות לגביהם מתחיל מחדש עם מתן פסק הדין. עדיין יוותר קושי לא מבוטל להתמודד עם טענת הפניקס על זניחת התביעה כביכול בדרישת הסכומים האחרים. מבלי להרחיב ובמאמר מוסגר בלבד אציין, כי נימוקים כמו: סכום התביעה הוגבל מטעמי אגרה או תביעה לסעד הצהרתי במקום שנתבעים כספי ביטוח אובדן כושר עבודה ו/או נכות מקצועית, יוצרים קושי גדול מאד בניהול תביעה כגון זו.
ג. לעניין האבחנה בעיסוקים
כאן לדעתי טמון הקושי הגדול ביותר והאיום הגדול ביותר על פסק דינו של בית משפט השלום. הפניקס מצידה תוקפת במלוא העוצמה בנקודה זו, והיא יודעת למה. די בקריאת סיכומיה ובאסופה הגדולה של פסקי הדין אותם ציטטה במטרה להפריך ולקעקע את ההחלטה שניתנה בפסה"ד, כדי להיווכח עד כמה מנוי וגמור עימה להיאבק בנקודה זו שהיא המכרעת. לא אתפלא אם תמשיך היא ל"עליון" במידה ומבוקשה לא ימולא. בעניין זה לא מצאתי בעיקרי הטיעון שלך התייחסות ראויה ומרחיבה מלבד סעיף אחד הוא סעיף 48 לעיקרי הטיעון. לטעמי, צריכה להיות התייחסות הרבה יותר רחבה לגבי ההבדלים בין עיסוקך כמנהל כספים/חשב לבין היותך רואה חשבון רגיל וזוטר על כל המשתמע מכך ועל כל ההשלכות הנובעות מכך (משכורת, יכולת חלקית לעבוד כרו"ח, עיסוק נוכחי בפועל וכיוצ"ב). כמו כן יש מקום לחדד היטב את ההבדלים בין העיסוקים ולהעמידם אחד מול השני כנבדלים מאד האחד מול משנהו. יש לזכור כי על סעיף זה בעיקר יקום או יפול דבר. הקושי הגדול בסעיף זה הוא, שאם בית המשפט לא ישתכנע שקיימת אבחנה אמיתית וברורה בין העיסוקים, עלול הוא מאד להחליט ש"רואה חשבון" הוא עיסוק סביר אחר למנהל כספים ו/או חשב. אפשרות אחרת היא, להיכנס לפרטים ולנתח את הנדרש ממנהל כספים/חשב מתוקף עיסוקו, ואף להראות הקבלה בקשת רחבה של נושאים בין תפקיד זה לבין עיסוקי רו"ח, יחד עם הדגשת העובדה שניסית להשתלב בעבודות קלות יותר ופוטרת מהם וע"י כך להוכיח שגם בעיסוק כרו"ח, במרבית המטלות הנדרשות מרו"ח, לא יצלח הדבר בידך לעשות.
בהערת אגב אציין כי ויתור על חקירתו של קכל לדעתי היה משגה גדול, שכן בחקירתו היה ניתן לדעתי בנקל, להראות שיש חפיפה גדולה מ- 20% בנדרש מרו"ח לבין הנדרש ממנהל כספים/חשב.
לעניין העיסוק הנוכחי: לא מומלץ להגדירו כ"מנהל" ואין להשתמש במונח זה כלל וכלל. העיסוק "מנהל" יכול להתפרש בהחלט כעיסוק סביר אחר לחשב או מנהל כספים. השימוש במילה פקיד סביר יותר ויש לפרט ולהדגיש את המטלות המינוריות, השונות בתכלית מהנדרש מרו"ח או מנהל כספים. לדעתי, פקיד לא יהיה בבחינת עיסוק סביר אחר.
ד. ל ס י כ ו ם בנוסף לכל האמור לעיל, וכצעד טקטי, הנני ממליץ לא "לנפנף" עם התביעה החדשה שהוגשה במחוזי בעת הדיון בערעור. בית המשפט בערכאת הערעור עשוי לראות לנגד עיניו מחלוקת על סכום של 300,000 ₪ ולא של מליוני שקלים. במצב כזה יתכן וייקל עליו ליתן החלטה המיטיבה עם המבוטח ולא עם המבטחת. ככלל, לעניות דעתי, סכומים גדולים יוצרים רתיעה בבית המשפט מלפסוק לרעת חברת הביטוח.
לעניין תיקון עיקרי הטיעון, לא נראה לי שהדבר ניתן בשלב הזה, ומה שלא נטען בכתב מן הראוי שייאמר בע"פ לפרוטוקול בעת הדיון בבית המשפט, שהרי הדברים כולם נגזרים אחד מהשני.
3. התביעה במחוזי
א. תוכן כתב התביעה – לטעמי, כתב התביעה לוקה בחסר בכך שמתעכב יתר על המידה בעיקר על עניינים פרוצדורליים ופורמליסטיקה. נראה לי שאין בו התייחסות לשאלות העיקריות הנוגעות לאובדן כושר העבודה ולסיבות שבגללן שרוי התובע באובדן זה. כמו כן אין התייחסות כמעט לחלוטין לתימוכים הרפואיים, פירוט תעסוקות, ההתייחסות מפורטת יותר לאפיזודות תעסוקתיות ובקיצור הוכחת אובדן כושר העבודה. בל נשכח כי תביעה זו עומדת בפני עצמה ויש לעורכה כתביעה לכל דבר ועניין במנותק לגמרי מהתובענה שהוגשה בשלום. זאת ועוד, אני בספק גדול אם המותב בדין, יצליח להבין כיצד הורכב סכום התביעה ואת החישובים הנלווים לכך. אין לכך פירוט מסודר וברור, והמספרים מופיעים בוריאציות שונות כל פעם בסכום אחר. אי בהירות של כתב התביעה משחק לרעת התובע.
ב. מעשה בי דין? אין בפסק דינו של בית משפט השלום משום מעשה בי דין שכן הוגש עליו ערעור. לפיכך טענת מעשה בי דין אין לה תוקף. בהחלט שיש לחזור על כל העובדות. יתירה מכך היה מקום להגיש תביעה שתיקח בחשבון את כל הטיעונים שכבר נטענו בערכאת השלום ותתמודד עם טיעונים אלה. היתה לכך הזדמנות מצויינת להוציא כתב תביעה משודרג.
ג. בהנחה שהערעור יידחה– במקרה כזה המלאכה תהיה כבר קלה, ובעצם יהיה ניתן לומר שתהיה זכאי לתגמולי הביטוח מכאן ואילך. יחד עם זאת אין זה פוטר הגשת תביעה חדשה לאור היות אובדן כושר עבודה בבחינת עילה מתחדשת. לא אוכל להימנע מלשוב ולציין את בעיית ההתיישנות שתרחף כעננה כבדה על סכומים ניכרים.
ד. משפט חדש כן או לא – התשובה היא לא, וניתן לנתח זאת בשני אספקטים:
– הראשון – אם הערעור יידחה הרי שיווצר מעשה בי דין לגבי היותך באובדן כושר עבודה, אלא אם כן תחפוץ הפניקס להגיש בקשת רשות ערעור לעליון וזה יעתר לה. לא בקלות מקבלים רשות ערעור לאחר החלטה במחוזי בשבתו כערכאת ערעור בזכות.
– השני – אם הערעור יתקבל, כלומר: ייקבע שאינך באובדן כושר עבודה, או אז תהיה האפשרות בידך להמשיך ולנהל את תביעתך במחוזי על כל המשתמע מכך, רק על התקופה שלאחר תקופת התובענה בערכאה הראשונה. דא עקא שניהול התביעה יצריך שוב פעם חוות דעת וחקירות בבית המשפט כנדרש מהליך בו יש להוכיח תובענה. במקרה כזה, סיכוייך לזכות בתביעה יפחתו במידה ניכרת לאור קבלת הערעור.
ה. לא ניתן להימנע מפתיחת התיק לחקירות, ופריסת המסכת העובדתית מחדש. הדבר יכול להיות רק לטובה לאור העובדה שהפעם יהיה ניתן ללמוד משגיאות העבר.
ו. אזכור הגיל והזמן מחוץ לעיסוק במקצוע, כדבריך, יכול רק לחזק את התביעה בתנאי שיש תימוכין רפואיים מתאימים. אין בגיל ובזמן כדי לחזק תביעה אם לא מתלווים לכך מסמכים רפואיים וחוות דעת רפואיות מתאימות.
ל ס י כ ו ם
נראה כי הערעור וכתב התביעה החדש תלויים אחד בשני והצלחתו של האחד תביא להצלחתו של השני במידה גדולה של סבירות, וההיפך. מעבר לכך יש להתייחס ליתר הנושאים כפי שציינתי לעיל.
בכבוד רב,
הערת המשרד על חוות דעת זו:
בערעור שהגיש מר סלוצקי לבית המשפט, אומצו על ידי ערכאת הערעור כמעט כל דעותיו של עו"ד דוד סער.