בפס"ד ע"ע 9022/08 אהובה מגורי נ' כהן ואח' נ' עו"ד משה קמר נדון המקרה הבא: מדובר במקרה בו טענו התובעים כי עורך דינם, אשר ייצג אותם בהליך שיפוטי בענייני תכנון ובנייה, התרשל בעבודתו המקצועית ובשל כך נגרם להם נזק כספי גדול. התובעים טענו כי עוה"ד- אשר ייצג אותם בביהמ"ש, נמנע מלשאול שאלות מהותיות את השמאי ולאור אי פעולותיו אלו של עוה"ד- הם קיבלו סכום פיצוי קטן משמעותית ממה שלדעתם היו אמורים לקבל ולפיכך תבעו את העו"ד אשר ייצג אותם, בתביעת רשלנות. תביעתם נדחתה ומכאן הערעור.
ביהמ"ש העליון הבהיר כי תביעת רשלנות נגד עורך דין בגין שאלות ששאל או שנמנע מלשאול במסגרת דיון בביהמ"ש היא שאלה קשה ביותר וכדי להוכיחה צריך "מובהקות יתרה". על ביהמ"ש לשים עצמו בנעלי המותב אשר דן בתיק שלגביו נטענת הרשלנות ולבחון באופן היפותטי כיצד היה מתפתח המשפט אילו נשאלה השאלה שעורך הדין נמנע מהצגתה לעד. על ביהמ"ש להכריע כיצד היה העד משיב על השאלה וכיצד היתה תשובתו משנה את מערך השיקולים ובסופו של דבר לשער, או כמעט לנחש, כיצד היה מחליט המותב העיקרי בתיק.
מהלך היפותטי זה אינו פשוט מבחינה ראייתית, על התובעים (להלן: "המערערים") נטל ההוכחה והמערערים לא הצליחו להוכיח במקרה זה, ולהרים את נטל הראייה, כי במידה והיו חוקרים אחרת את השמאי, היתה התוצאה הסופית שונה מהתוצאה הנוכחית.
ביהמ"ש אף ציין כי תביעות מסוג זה הינן מרובות התדיינות ועלולות להביא לקביעות שיפוטיות סותרות, ובסופו של יום להביא לפגיעה באמון הציבור בבית המשפט. ביהמ"ש אף ציטט מדברי הלורד Upjohn בעניין Rondell: "העובדה שעו"ד קורא או נמנע מלקרוא לעד פלוני, שואל או נמנע מלשאול שאלה פלונית, מבקש או נמנע מלבקש לתקן טענותיו, אינה יכולה כשלעצמה לשמש עילת תביעה בשל התרשלות, אפילו בהיבט אחורה ולאחר מחשבה מיושבת, נמצא שמוטב היה אילו עוה"ד היה עושה היפוכו של דבר…".
אין פירוש הדבר כי אין מקום לתביעת התרשלות של עו"ד, במידה וישנה התרשלות ויש דרך להוכיחה, אך עלינו לזכור כי לא כל טעות של עו"ד או כל בעל מקצוע אחר כגון רופא וכיו"ב היא "התרשלות". יכולות להיות שגגות וטעויות בשיקול הדעת, ולא בהכרח כל טעות בשיקול הדעת הינה בגדר "רשלנות" של עוה"ד.
דוד סער, עו"ד
